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因此，判断行为人所认识的危险的现实化与客观存在的危险的现实化这两者之间是否存在本质性差异才是解决因果关系错误问题的关键。

[15]参见徐剑锋：犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体，《中国刑事法杂志》2009年第8期，第18页。[43]所有法律发现都是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程，也即是类比的过程。

)错误的告密行为进行处罚。这种解决方案要么来自于现行制度，要么来自于教义学通说，因而形成了一种未完全理论化的协议,[89]从而暂时搁置了理论争议。但它同时又在第2款规定，这种保护是可以受到限制的，假如限制：①具有制定法基础。前者的基础在于我国台湾地区宪法第22条(作为基本权利的自由权，包含结婚自由在内)，后者蕴含于我国台湾地区宪法所确立之法治国原则之中。与此不同，法的论证理论认为，法律适用的重点在于裁判的理由和论据，而不在于其真实结构或过程。

没人能决定他人的生死，就像电车案件中检察官在指控时所说的：谁给了琼斯女士扮演上帝的权利？[87]故而，在义务论者的眼中，琼斯杀人行为的必要性无法在伦理上被证立，孝子帮助母亲自杀的行为也具有违法性。纳粹的法尽管有效，人们却不应当服从。根据《国家保护的有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中的蟾蜍科种类，中华蟾蜍属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。

[14]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年，第160-161页。[39]可是，这种看法似乎存在误会，它把违法性认识所涉内容的性质与违法性认识本身的性质混淆在了一起。可是，一旦犯罪成立与否不考虑行为人是否具有避免实施不法行为的能力，那么刑罚就背离了公民心中基本的公正观念，国家的预防目标也将最终归于落空。[20]沈家本等奏进呈《刑律(总则)草案》折(1907年10月3日)，载同前注[11]，赵秉志、陈志军编书，第69页。

阿马杜•桑某和阿卜杜•乌杜出境时走无申报通道，未向海关申报任何物品。五、结语 正如晚近的刑法修正案所体现的那样，面对中国社会转型期所出现的种种冲突和危险，刑法在一定意义上已经逐渐从古典时代消极保护法益的最后手段，演变为积极抗制风险的优选工具。

[80]彭千郡：《仿真枪是枪吗？》，载《检察日报》2016年8月10日，第5版。但是，当行为人在本可以避免的情况下出现违法性认识错误时，责任说的处罚可能性将明显高于故意说。具备这一限制功能的既包括明定于《刑法》第3条中的罪刑法定原则，也包括具有宪法根据的责任原则。持责任说的学者也不得不承认，对于附属刑法中的大量法定犯来说，由于单纯认识到构成要件事实还不足以使行为人产生抑制自己实施不法行为的动机，违法性认识的具备是行为人获悉其行为受到禁止的唯一途径，故就该类犯罪而言，责任说的信服力较之于故意说便相形见绌。

黄京平、陈毅坚：《试论我国犯罪构成中的违法性认识》，载同前注[1]，陈忠林主编书，第209-210页。因此，如果立法者或者司法者为可谴责程度较低的行为配置了较高的刑罚，那么这种有违比例原则的做法势必同样为责任原则所不容。在案件审理过程中，两被告人的辩护人提出，二人并不明知猎捕的隼为国家二级保护动物。[63]既然刑法中的责任是最为严厉的一种法律非难，那么要使行为人的主观可谴责性达到值得国家动用刑罚手段来加以回应的程度，当然就要求他必须认识到或者有可能认识到相关行为违反了法规范，而非别的规范。

但在该说看来，即便是对于那些可谴责程度极低甚至无可非难的侵害行为，也完全可以首先确定故意的成立，尔后再依据实质判断来调节其刑事责任。[70]虽然行为人认识到了通奸、避税和散布犯罪方法的社会危害性，但由于这些行为早在客观构成要件阶段就已经被排除在了犯罪成立范围之外，故根本没有进行违法性认识判断的必要，也就不存在以违反罪刑法定原则的方式不当扩张处罚范围的风险。

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题： 违法性认识 责任原则 刑事政策 。[84]Vgl. Eberhard Schmidh?user, über Aktualit?t und Potentialit?t des Unrechtsbewu?tseins, FS-Hellmuth Mayer, 1966，S.325ff. [85]Vgl. Eberhard Schmidh?user(Fn.84)，S.329。

[36]Vgl. Wilhelm Gallas, Zum gegenw?rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67(1955)，S.6. [37]Vgl. Armin Kaufmann, Tatbestandseinschr?nkung und Rechtfertigung, JZ1955，S.39. [38]Günther Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012，S.56. [39]周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期，第171页。即，刑罚的幅度不得逾越行为人责任的上限。[36]这样一来，故意概念就被牢牢地锁困于事实存在的桎梏之中。③行为人对于遭受处罚是否有亲身经历或者耳闻目睹。在根据规范确定行为违法与认定行为人有罪之间，并不存在直通的轨道，其间还有一个归责判断的环节。不少学者认为，一旦将现实的违法性认识视为故意的要素，就会得出不知法一律不为罪的结论。

因为，从《德国刑法》第16条第1款关于事实认识错误的规定可知，故意的成立只需行为人认识到属于法定构成要件的某种情状即可。自清末开启现代法制建设的进程以后，从1911年的《钦定大清刑律》到1935年的中华民国刑法，我国历次刑法草案以及公布施行的刑法典均无一例外地规定不得因不知法令而免除刑事责任，仅可依情节减轻或者免除处罚。

类似的论述，Vgl. Hans-Joachim Rudolphi(Fn.28)，§17Rn.2a; Wolfgang Joecks(Fn.34)，§17Rn.6。无论是从《刑法》第2条的规定还是从我国刑法理论的主流学说来看，社会危害性本质就是不被容许的法益侵害性。

责任说的每一次被限制或者出现例外，无不体现出故意认识内容与违法性之间关系的拉近，也可以被理解为故意概念在规范论思想的推动下对其先天本体论束缚的挣脱。吸收公众存款完全可能成为市场经济条件下的一种融资手段。

其实，这一思考方法在如何判断行为人对于罪量要素和规范要素是否存在认识的问题上，已经获得了多数学者的认可。因此，即便在这种情形下，也不能说不知法者不为罪的处理结论放纵了犯罪。其二，法规范的强制性与客观性。正是因为证明责任制度本质上是一种风险和诉讼利益分配制度，故在法律对证明责任已作出明确分配、同时法律又未授权的情况下，任何法官均无权改变这种分配方式。

即，自1949年新中国成立以后，无论是宪法还是各部门法的起草，均体现出对立法用语平民化、大众化的强烈追求，国家极为重视条文表述的简明与平易，务求让普通百姓读得懂、记得住。[30]刑法上的责任非难不是以某个价值中立的任意事件的避免可能性，而是以受到法秩序禁止的不法行为的避免可能性为其基础。

④行为人是否有意采取了隐蔽、秘密的行为方式。后者涉及的则是违法性评价本身。

然而，我们在探讨违法性认识错误是否应当适用不同于事实认识错误的处理规则时，却分明是以行为人已经对违法性发生了误判为前提的。同前注[30]，莫晓宇文，第29-31页。

然而，在社会分工日益精细、社会关系日渐复杂的今天，随着法定犯的数量呈几何式增长，法律与道德相联系的紧密程度已大为稀释。冯军：《刑事责任论》，社会科学文献出版社2017年，第218页。田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年。在这种情况下，应当将违法性认识纳入故意的认识对象之中。

刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年。但是，法律规范的原料，即某种行为在社会生活中对具体法益的有害性以及由此体现出的反价值性，却往往易于为民众所感知。

事实上，《枪支管理法》第46条规定的足以致人伤亡或者丧失知觉，以及公安部2001年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条所提出的大约以16焦耳/平方厘米的枪口比动能为界的强制认定标准，均与公众的常识基本相符。[81]沈海平：《认定枪支，司法标准应具有独立性》，载《检察日报》2016年8月17日，第5版。

高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社1993年，第36-38页。当行为人缺少违法性认识且该错误不可避免时，故意说和责任说最终都会得出无罪的结论，只不过前者的出罪根据是行为既无故意亦无过失，后者的出罪根据则在于纯粹的责任阻却。